京灵云信息-灵活用工平台 企税家 两千万的建筑工程居间费怎么解决?浅谈建筑工程居间费的风险规避

两千万的建筑工程居间费怎么解决?浅谈建筑工程居间费的风险规避

两千万的建筑工程居间费怎么解决?浅谈建筑工程居间费的风险规避

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近年来,我国承包建设工程的招投标工作得到了迅猛发展,施工企业从工程项目信息的获得、工程招标投标的直接参与,到工程最后中标,招投标工作渐渐朝着有序的方向发展,基本上符合我国《招标投标法》要求的公正公平公开的原则,而与之相伴产生的建筑工程中介市场也随之不断扩大,居间合同越来越频繁地出现在工程承包项目中。但由于居间合同相关法律规定的缺失,一些诸如咨询、居间、斡旋等在项目承接的中间环节发挥着很大的作用。一旦发生不愉快的合作,就会导致纠纷的发生,继而引发诉讼。当前,建筑工程招投标中“工程介绍费”的性质认定,合法与否,专家学者和法院工作人员的观点也不相同。这就导致了在司法实践中建筑工程居间费问题的产生。

一、案例简介

2004年,浙江某建筑公司通过中间人王某了解到北京某房地产公司的一个楼盘马上要开发,但施工单位尚未确定,正准备招标。随后,王某带领建筑公司有关负责人考察了项目工地现场,并许诺可以帮助建筑公司拿到该工程的承建权,但必须给予相应的报酬。于是建筑公司出具了一份书面承诺给王某,答应中标后支付王某工程总造价3%的咨询费。2005年初,建筑公司拿到了工程中标通知书,并与开发商签订了施工合同后正式进场施工。2006年初,王某向建筑公司多次催讨咨询费未果后,向当地中级人民法院提起诉讼,要求建筑公司支付330万元的咨询费用。一审法院判决承诺书有效,并认定原告已经为此提供信息并做了大量工作,被告建筑公司应给付原告330万元。

宣判后,被告不服,向高级人民法院提起上诉,称原判决认定事实错误,中标原因与王某无关,是建筑公司通过自身努力、公平竞争、诚实投标的结果,支付王某3%的巨额中介费不公平,承诺书内容违反了我国法律的强制性规定,应属无效,请求撤销原判决,判决建筑公司不承担任何责任。被上诉人王某则从承诺书印章的真实性,意思表示真实有效,已经提供工程信息的事实和企业诚信等方面进行了阐述。最后,二审法院作出终审判决,撤销原判决,建筑公司补偿王某80万元。

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二、案例分析

一审法院认为双方当事人是基于真实意思表示而达成的承诺书,在民法上应认定为有效,因而判决被告支付承诺书约定的数额。然而在二审法院的判决中,却没有提及承诺书的效力与性质,认为王某为建筑公司进行服务并提供了相关信息,建筑公司应给付王某合理的报酬,但是并未从性质上界定这种报酬。从两审法院的判决理由中,可以看出这其中存在一个争议的问题,就是当个人为单位提供了服务和消息,单位也承诺给予报酬或补偿,这种行为应当是什么性质?

三、案例具体分析

(一)界定单位或个人介绍工程的法律性质

单位或个人给施工企业介绍工程的行为从法律性质讲是一种居间合同。在实际生活中,个人或单位接受施工企业的委托,基于平等、自愿的意思表示,不违反法律的强制性规定,为建设方签约提供媒介服务,并且提供此项目的基本信息,传达相关的工程资讯。就此认定其行为是合法的居间行为。从法理上讲,所谓的居间合同含义是当事人双方约定一方接受他方的委托,并按照他方的指示要求,为他方报告订立合同的机会或为订约提供媒介服务,委托人给付报酬的合同。

中国法律并未限制居间人的从业资格,因此任何人都可为他人提供服务而为居间人。居间的设立宗旨即是为了合理佣金而把商品的买卖双方联系在一起,最终促成交易的服务。具体到建设施工合同上,信息介绍人符合居间人不亲自参与建设工程合同的制定,按合同约定实施中介服务的行为特征,只起到桥梁作用;居间人提供信息的目的是促成施工企业与建设方订立合同,这与居间合同的目的相同;在介绍工程过程中,只要介绍人和被介绍人意思表示一致,合同即成立,符合诺成性特征。

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(二)合理确立居间费计算标准

《合同法》规定,居间人促成合同成立的,委托人应按照约定支付报酬。居间人未促成合同成立的,不得要求支付报酬,但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。然而,我国法律并未对居间费用的计算标准进行规定。但是,我们可以将《合同法》所贯彻的公平合理原则应用在居间费的收取上,不可过低或过高。具体到实践中,还是以双方当事人的平等协商,权衡两方利益来确定。

四、规避居间费风险建议

首先,法律有支撑效应。小编认为,并非所有的工程居间合同都存在违法情况,如果居间活动是正常合法的,我们应在合法范围内进行保护。

其次,从合同效力认定的角度讲,目前,依据我国《合同法》的规定判定合同效力,施工企业在此类案件中,如果想要否认居间合同的效力,实现不再支付工程介绍费的目的还存在一定程度的困难。原因在于,在建设工程合同签订过程和建设工程招投标中,施工企业委托其他个人和单位进行居间交易,如果没有相反的具体证据证明居间的个人和单位所付居间费用与《建筑法》或《招标投标法》等特别法的规定不符,没能证明己方给付居间人的居间费用是用于回扣或行贿等,也不能证明不能及时给付居间劳务费是为了参照有关规定,那么法院就可以依法将居间合同的效力确认为有效。

最后,从事后的救济措施上讲,可以在知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权。《合同法》第54条之规定“在订立合同时显失公平的,当事人一方有权请求人民法院或仲裁机构变更或者撤销”。也就是说,当居间合同的条款明显超出了建筑行业普遍的标准时,付款人一方可以请求法院予以撤销。就像案例中的承诺书,对于收款人的义务没有作出任何要求,却对建筑公司作出无条件付款的要求,而且高达工程总造价的3%的款项都是咨询费,这在建筑行业的平均利润率中是超标的,这种情况,就可以援引上述法条的规定予以撤销。

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五、居间费的避税方法

居间费款项如果转给个人,需要缴纳20-40%的劳务报酬,特别是建筑工程类,动不动就是成百上千万的居间费,那有什么办法合理税务筹划呢?

方法一:自然人代开。

通过税务局,代开自然人发票,开具一个点发票,做成本抵扣,每人每年累计两千万,综合税负3个点。

方法二:有限公司。

找个有税收优惠政策的园区,设立有限公司,将业务用有限公司来签,这样操作会使得有限公司无进项,此时,我们再通过个独个体户和自然人代开解决成本。并且,园区内会对企业的增值税、企业所得税有一定比例的税收扶持奖励,具体如下:

纳税额在300万以内,增值税、企业所得税奖励比例为60%;

纳税额在300万至500万内,增值税、企业所得税奖励比例为70%;

纳税额在500万及以上,增值税、企业所得税奖励比例为80%。

以上方案仅供参考,如有疑问或需要更加详细的税收优惠政策,欢迎您的留言与私信!

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作者: 企税家

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